【案例】

申请执行人：海南化学工程九化建设公司。

被执行人：海口鸿信房地产开发有限公司。

申请人主张：

申请执行人海南化学工程九化建设公司与被执行人海口鸿信房地产开发有限公司借款纠纷一案，申请人于1996年8月6日向海口市新华区人民法院申请支付今时提出：被申请人分别于1995年6月7日和1995年7月13日向申请人借款人民币20万元和10万元，共30万元，但到期一再拖延还款，经多次追索仅还人民币4．8万元，尚欠人民币25.2万元至今未付。故请求法院发布支付令，要求被申请人支付拖欠款项。

海口市新华区人民法院审查认为：

申请人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十九条规定的条件。依照该法第一百九十二条的规定，发出支付令如下：

被申请人海口鸿信房地产有限公司应自收到本支付令之日起15日内，给付申请人海南化学工程九化工程建设公司欠款人民币25．2万元。

本案受理费人民币100元，由被申请人负担。

因被申请人未在规定期限内向法院提出异议，故该支付令即发生法律效力。但被申请人未能在支付令规定的期限内自动履行生效的支付令所确定的义务，申请人向海口市新华区人民法院申请强制执行。

执行情况：

本案在执行中，海口市新华区人民法院依法向被执行人海口鸿信房地产有限公司发出执行通知书，被执行人对支付令所确定的事实及数额均表示无异议，只是公司已陷入困境濒临破产，经营活动实际上已停止运行，无法履行给付义务。该公司称海南省华岛房地产开发公司（下称华岛公司）曾于1995年3月15日向其借款人民币50万元，借款期限为一年，期限届满后经其多次催索，对方至今仍分文未付，并向法院出具了对方借款事实的证据材料。

考虑到本案被执行人实际履行困难的情况，依申请人的申请，法院决定执行被执行人对第三人所享有的到期债权。故于1997年5月20日向第三人华岛公司发出代位执行通知书，限期15日内自动履行义务，直接向申请人海南化学工程九化建设公司给付25．2万元。接到代位执行通知书后，华岛公司于次日向法院提出书面异议，理由为：被执行人海口鸿信房地产开发公司提供的欠款数据不实，其已于1996年4月10日向对方的业务员李某某还款26万元，至今仅欠24万元，而不是50万元。但经法院再三催促，华岛公司仍提供不出曾向本案被执行人还款26万元的证据材料。鉴于第三人已对部分债务提出异议，为了慎重执行本案，法院从第三人的银行账户内只扣划了存款人民币24万元，本案所余款项1．2万元申请人表示同意放弃。

【评析】

[i]对于债权债务关系明确的，债权人申请支付令追索债务是比较快捷的。《民事诉讼法》第一百八十九条规定：“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（二）支付令能够送达债务人的。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。”第一百九十二条规定：“人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。”受到债务人的异议以后，人民法院不审理异议是否成立，支付令自行失效。

[ii]本案实质性问题是能否正确适用最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第三百条的规定，适用该条规定应持慎重态度。该条司法解释规定；“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议但又在通知指定期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一规定确立了民事执行程序中的代位执行制度，代位执行实际上就是继续履行的体现。但在司法实践中，由于该项规定系一般性原则，对第三人提出异议如何处理未有统一规定，致使在具体操作上各地法院有所不同。最突出的问题在于执行中，第三人提出异议的情况比较普遍，有的不承认债务；有的只承认部分债务；有的提出有质量或其他违约纠纷，需要通过诉讼或仲裁解决。有人认为，对于第三人提出异议的，法院应进行审查，对于异议理由不成立的可以下达驳回异议通知书，写明理由后即可执行。也有人认为，为既防止滥用代位执行损害第三人的合法权益，又能保证申请人的合法债权利益，人民法院经审查异议理由后，可责令申请执行人提供担保，不提供担保的，驳回其申请。上述两种做法实际上剥夺了第三人在这一法律关系中的诉权，侵犯了第三人的合法权益。第三人提出的异议是否有理，涉及到第三人与被执行对象之间实体权利义务关系争议，执行机构对其审查并作出结论，对当事人缺乏程序上的保障，也与执行机构的职责不符。因此，应当通过审判程序来确定第三人的异议是否有理，人民法院在执行中不能进行审查确认及驳回异议并予以强制执行。本案第三人接到代位执行通知书后，已在期限内向法院提出异议，只是不承认部分债务。海口市新华区人民法院在执行中对其承认的部分债务予以强制执行的做法是积极稳妥的。

2.承包商以显失公平要求变更合同价款被法院拒绝案
【案例】

上 诉 人：湖北省武昌县第六建筑工程公司（简称六建）。

被上诉人：铁道部第四工程局第五工程处（简称五处）。

原告六建诉称：

[iii]1993年，我方承包了被告京九线上阜九段路基土石方工程。因是先施工，后签订合同，合同上的土石方单价仅作拨款用，而非结算依据。工程竣工后，被告却按合同价予以结算，结算款为113万余元，如按铁道部郑州局编制的预算和定额规定，工程款应为260万余元，故合同的单价条款显失公平。请求判令被告再支付工程款150万余元，并承担滞纳金和延期付款的利息。

被告五处辩称：

我处与原告所签合同系经平等协商达成，符合法律规定。合同的单价是依据铁道部有关编制预算和采用定额的规定，并结合京九线铁路建设的实际制定的。原告所述单价条款显失公平缺乏事实依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。

南昌铁路运输法院经审理查明：

被告五处于1993年承担了京九铁路阜九段DK536＋708～609十238区段的工程施工任务。被告五处下属的五段将其承担的该地段上的路基土石方工程发包给包括原告下属的由郑正余负责的施工队在内的五个建筑工程公司。1993年7月3日，五段与郑正余负责的施工队签订了一份工程承包意向书。意向书规定：京九铁路阜九段因施工图纸未到齐，无法确定预算，故暂定土方单价为每立方米4．8元，待预算确定后再予调整。同年10月，阜九段图纸陆续到齐，被告根据铁建（1991）36号文《国家铁路基本建设工程设计概算编制办法》和（1983）铁基字1633号部令公布的《铁路工程概预算定额》的规定，且按各标段土石方调配方案，综合考虑各项取费及应扣除提取上缴的费率后，测定综合单价为每立方米6.51元．以此作为对外发包的指导价，双方在此基础上再协商定价。

1993年11月10日，五段与郑正余负责的施工队经协商，正式签订一份建筑铁路路基土石方承包合同。合同约定：郑正余负责的施工队承包阜九段DK551＋250～553＋300区段；土方综合单价为每立方米6．7元（包括1000米内运距、挖装运、路基压实、边坡夯实及洒水），石方综合单价为每立方米11．2元（包括1000米内运距、爆破、挖装运、路基压实、边坡夯实及洒水）。1994年12月28日，郑正余负责的施工队完成交付的工程。施工期间，五段对郑正余负责的施工队在合同规定外远距离取土的6250立方米，另按定额费率计价。双方结算工程款35次，共计款额113，17万元。原告对郑正余负责的施工队的签约和履约行为予以追认，依法承受其权利和义务。

南昌铁路运输法院鉴于上述事实认为：

工程定额是编制预概算的依据。而完成某一项具体的工作任务所应支付的工程费，则由合同双方协商议定。对京九线的概算，是根据铁道部以（1991）36号文公布的《国家铁路基本建设工程设计概算编制办法》和（1983）1633号文公布的定额编制的。作为建设单位，铁道部京九铁路建设办公室允许中国铁路工程总公司（下称工总）作为施工总承包单位（铁四局五处为工总下属单位）。对京九线阜九段工程可以由工总及下属单位与有资质承包的建筑企业根据工程的具体情况和对工程在工期、质量方面总的要求按《经济合同法》自行商定，签订承发包合同并据以实施。分包的工程，从工期、质量及技术管理直至竣工交验均由工总及下属单位对建设单位负责。《概算编制办法》并规定：（l）本办法主要适用于新建和改扩建的国家铁路基本建设工程的大中型项目……（2）营业线上的个别工程，其设计概算的编制，各铁路局可制定补充规定或编制细则并报部核备，在本局管内执行……（4）路内总承包单位，将总承包的建设项目内的部分工程分包给外单位施工时，总承包单位对分包的工程仍需负责必要的技术指导、工程质量检查、竣工图表的绘制和交接等有关工作。因此，总承包单位应向分包单位提取一定比例的施工管理费和检验试验费、工程定位复测费、工程点交费等费用。郑州铁路局的定额及编制概算，只能适用于营业线上的个别工程，且只能在本局管内执行。京九线阜九段作为国家新建铁路的大型建设项目，无论在建中或建设成后，均不由郑州铁路局管理，本案显然不能采用郑州铁路局的定额和编制预算，而只能适用铁道部的定额和概算编制规定。铁道部的这些规定，只适用于铁路施工企业，至于六建作为路外的分包单位，要求得到包括按规定应由总承包单位提取的费用在内的全部款项，亦是没有根据的。

最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第七十二条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案合同系双方协商一致后达成，五处作为阜九段的总承包单位的下属单位，对外分包工程均采用同一原则和标准，对六建亦严格按约计价付款，且对较远距离运输的6250立方米另按高于定额的标准计算。六建作为有资质的施工企业，郑正余作为有多年施工经验的技术人员，对采用何种定额，如何计价均有丰富经验，因此，合同未失公平。

根据《经济合同法》之规定，经济合同依法成立，即具有法律效力。本案合同中的土石方综合单价条款符合法律规定，双方对工程的计价应依照该条款执行。

南昌铁路运输法院依照《中华人民共和国经济合同法》第六条之规定，作出如下判决：

（1）原、被告签订的建筑铁路路基承包合同中土石方综合单价条款为有效条款。

（2）驳回原告六建的诉讼请求。

案件受理费17510元，由原告六建负担。

上诉人六建上诉称：

合同是在特定被迫的情况下签订的，具有欺诈性；意思表示不真实，定价违背国家政策和工程意向书；定价显失公平，请求撤销原判。

被上诉人五处辩称；

郑正余是具有民事行为能力的成年人，完全能理解合同内容的全部含义。两年中已先后结算30余次，是双方真实意思表示；上诉人在合同履行结束后认为单价不合理，于理不通，于法无据。请求维持原判。

上海铁路运输中级法院审理认为：

本案所涉建筑铁路路基承包合同，系双方协商后自愿订立，是双方真实意思表示，并已实际履行，合法有效，应依法予以保护。根据《中华人民共和国经济合同法》第六条规定，经济合同依法成立，即具有法律约束力。原审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决并无不当。上诉人的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。

上海铁路运输中级法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费17510元，由上诉人六建负担。

【评析】

（1）本案的关键问题是合同单价条款是否显失公平。

合同确定了工程造价后，又以有关取费标准和定额为依据主张合同显失公平，法院对此不应给予支持，本案法院的判决是适当的。很多当事人认为有关定额就是法律，合同条款约定与定额不一致应以定额为准。这种认识是错误的。取费标准和定额知识确定工程造价的重要参考，但并不是法律，不能以此废弃合同条款；否则，建筑合同中的造价条款就没有任何意义。建设部（1989）建标字第248号文也要求逐步将法定费率转变为竞争性费率，这正是基于当前市场经济的需求，以促进施工企业改善经营管理，降低工程成本。五处五段承担的阜九段建设工程向外发包给五个施工企业，均采用相同原则和标准。五处对六建较远距离的取土亦按高于合同的定额计价，作为补偿。因此，五处在履行合同过程中按约定的单价计费结算，也考虑到六建的具体情况酌情计价，合同是公平的，并未损害原告六建的合法权益。

此外，六建提出显失公平的证据为铁道部郑州局关于工程预算编制和采用定额的规定。据此规定六建认为，间接费、税金、计划利润等也应计费。而郑州局费率基本涵盖了路基各工程项目，六建承包的只是单纯土石方工程，间接费、税金、计划利润等实际不应计算，因此，六建适用费率错误。五处依据图纸及国家有关规定，测定出综合单价，郑正余负责的施工队与五处五段几经协商才签订合同，显然并未违背原告的真实意思表示。

同时，六建认为合同显失公平亦超过诉讼时效。根据最高人民法院《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第七十三条之规定，可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。所以，当事人就显失公平提出的请求诉讼时效为一年。本来签订合同的时间是1993年11月，而原告六建直到1995年才起诉，因此其请求超过诉讼时效，不能得到法律保护。

（2）关于本案的专属管辖问题。

最高人民法院《关于铁路运输法院对经济纠纷案件管辖范围的规定》第七条指出：国家铁路与地方铁路、专用铁路、专用线在修建、管理和运输方面发生的合同纠纷案件，由铁路运输法院管辖。在实践中，有人认为这一条是指国家铁路作为一方，地方铁路、专用铁路、专用线作为另一方，在修建、管理和运输方面发生的合同纠纷案件；另一种意见则认为，这一条指一切铁路（包括国家铁路、地方铁路、专用铁路、专用线）在修建、管理和运输方面发生的合同纠纷案件均应由铁路运输法院专属管辖。最高人民法院于1996年3月21日就本案复函湖北省高级人民法院指出，“国家铁路在修建方面发生的合同纠纷，铁路运输法院应有专属管辖”的权利。这是基于铁路无论在修建、管理和运输方面都有许多与其他行业不同的特点，国务院及有关部委对此亦有不少的特别法规，这类案件规定由铁路运输法院专属管辖，有利于准确地查明事实，正确地适用法律，切实保护各方当事人的合法权益。所以，最初受理原告起诉的地方法院在被告依法提出管辖权异议申请后，将该案移送至南昌铁路运输法院。