【案例】

上诉人：合肥金菱里克塑料有限公司

被上诉人：中国建筑第八工程局第三建筑公司

合肥金菱里克塑料有限公司（以下简称金菱里克公司）为与中国建筑第八工程局第三建筑公司（以下简称八局三公司）拖欠工程款纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（1999）皖民初字第1号民事判决，向最高法院提起上诉。

经审理查明：

1996年6月28日，金菱里克公司与八局三公司签订《中外合资BOPP工程施工合同》约定：八局三公司承包金菱里克公司中外合资BOPP工程土建、安装工程(不包括设备安装)，即：生产厂房、仓库、附房及附属工程。1996年7月2日开工，1996年12月6日竣工，总工期150天。工程质量等级优良。生产厂房、仓库、附房，土建工程中标价898万元（不包括安装附属工程）。金菱里克公司1996年6月20日提供图纸并完成开工前水、电、电讯、道路、办理证件、会审图纸和设计交底等准备工作。工程经验收如达不到优良，按工程造价1％罚款。金菱里克公司代表确认工程量增减及设计变更或工程洽商。合同签订7天内，金菱里克公司按合同价款40％预付八局三公司，如不能按时付款，因材料供应不及时而影响工期，责任由金菱里克公司负责。工程款支付金额和时间按金菱里克公司审定的97％工程量在7天内支付。工程完工后留3％保修金在保修期满后一次付清，因金菱里克公司不能按进度付款，延误工期由金菱里克公司负责，并承担由此给八局三公司造成的经济损失。双方还约定了工程款结算方式、保修期限等事宜。

同日，双方又签订《协议》约定：BOPP工程，由八局三公司带资施工，金菱里克公司不预付备料款，八局三公司累计工程量达到400万元，金菱里克公司开始向八局三公司预付工程进度款，每月支付100万元（4个月内付完），如金菱里克公司不能在4个月内支付，应承担八局三公司银行贷款利息。金菱里克公司代表不能及时给出必要指令，确认、批准，不按合同约定履行各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，工期相应顺延。按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给八局三公司造成的窝工损失等。如八局三公司不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和施工规范的要求或发生合同无法履行的行为，金菱里克公司代表可通知八局三公司，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给金菱里克公司造成的损失。双方还明确了保修范围和保修期限。

《中外合资BOPP工程施工合同》及《协议》签订后，金菱里克公司于同年8月13日提供部分图纸给八局三公司，同年8月31日，八局三公司进场施工。

1997年3月7日，双方就该工程中的行车、轨道、滑触线安装签订《协议书》约定：八局三公司承包行车安装调试两台，轨道安装、滑触线安装，承包费用20万元。工期自1997年1月14日至同年1月25日。如工期延误，因金菱里克公司原因，工期顺延；因八局三公司原因，每天按安装总费用的1％罚款。

同年4月4日，双方就附属工程承包范围签订《补充协议》约定：原合同中承包附属工程范围包括：锅炉房、水池、油库、围墙、大门、门卫室、护栏等。该附属工程承包预算造价400万元。

同年12月30日，双方又签订《BOPP项目土建未完工程协议书》约定：本协议签订三日内，八局三公司全面复工，金菱里克公司分二期支付工程进度款300万元，一期200万元于本协议签订后3日内支付，二期100万元在八局三公司按期完成剩余工程第一类项目，施工人员、器具全部撤出后三日内支付。剩余工程应在1998年3月底前完工。竣工验收移交后，施工方报出全部工程决算书和全部签证材料，建设方收到决算书后60天内审核完，并在审核决算后30天内付给施工方全部工程款的90％，余下10％的工程款作为维修保证金，在保修期满后二个月内结算。金菱里克公司不能按上述条件付款或完成审核决算，每推迟一天付八局三公司1000元违约金，八局三公司不能按时完工，每推迟一天付金菱里克公司l000元违约金。

该《BOPP项目土建未完工程协议书》签订后，八局三公司依约复工，金菱里克公司亦依约支付了一期200万元工程款。1998年3月4日，八局三公司函告金菱里克公司，已完成剩余工程第一类项目及其他义务，要求该公司依约支付第二期100万元工程款，金菱里克公司未依约支付。同年5月26日，八局三公司申请竣工验收，金菱里克公司同意验收。同年6月26日，该工程经合肥市高新技术开发区工程质量监督站验收，结论为：总体情况一般，质量合格。后双方为支付工程款的数额、工程质量、违约责任等事宜协商未成。

1999年1月6日，八局三公司提起诉讼，请求金菱里克公司支付尚欠的工程款、逾期付款违约金及因金菱里克公司迟延交付施工图纸造成的窝工损失，并承担本案诉讼费。

另查明：双方履行合同过程中，自1996年8月23日至1997年3月先后八次对图纸进行变更、会审。金菱里克公司共支付八局三公司工程款1210万元。

1997年8月8日，合肥市定额站根据双方提供的工程相关证据，依据1995年《合肥地区建筑工程预算定额综合单位估价表》及《合肥地区建筑工程材料市场价格信息》等文件，经现场勘察，作出《关于金菱里克BOPP工程造价的审核意见》，结论为：该工程总造价1726万元，金菱里克公司不予认可。一审期间，双方对该工程造价陈述不一，一审法院委托中国建设银行安徽省分行对八局三公司完成的工程造价进行鉴定，结论为：该工程造价17399073.76元。

还查明：在施工过程中，八局三公司共使用金菱里克公司水电费104394.44元，电话费21306．83元。该工程竣工后，依据金菱里克公司的要求，八局三公司对部分厂房渗漏等质量问题进行了维修。

[i]一审法院审理认为：

双方签订的《中外合资BOPP工程施工合同》及相关协议，系当事人在平等自愿基础上订立，除垫资400万元条款违反建设部、国家计委、财政部《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》的规定，应认定无效，其他内容不违反法律，应认定有效。协议、协议书、补充协议等相关协议，是对原合同的补充、延续和部分变更。该工程延误的主要原因是金菱里克公司未能如期交付图纸和未做好施工前准备、迟延支付工程进度款，对此，金菱里克公司应承担违约的民事责任。依据双方签订《中外合资BOPP工程施工合同》第31条及第三份协议的约定，金菱里克公司还应承担八局三公司增加的经济开支和从应支付三日起计算的应付工程款利息，支付违约金及赔偿因其违约给八局三公司造成的窝工损失。八局三公司要求金菱里克公司支付工程款、违约金及窝工损失的请求，应予支持。金菱里克公司反诉依据《中外合资BOPP工程施工合同》的约定，扣罚八局三公司施工质量未达优良的罚金请求，应予支持。金菱里克公司要求八局三公司支付施工过程中使用的水电费、电话费的请求应当予以支持。因违约责任主要在金菱里克公司，因此，该公司要求八局三公司支付延误工期的违约金、窝工损失及设备折旧损失的主张不予支持。该公司要求扣除八局三公司的质保金、审计费、劳保资金、代交税费等主张无法律依据，不予支持。据此判决：

（1）金菱里克公司给付八局三公司拖欠的工程款人民币5299073.76元及前期违约金639600元(自1996年12月迟延给付开始至1997年12月30日第三份协议签订止，按日万分之四计算)以及后期违约金，每日按1000元(自1998年3月8日至款偿付完毕止)；

（2）金菱里克公司赔偿因其违约给八局三公司造成的窝工损失人民币257400元；

（3）八局三公司给付金菱里克公司水电费及电话费125701.12元；

（4）八局三公司给付金菱里克公司因工程质量未达合同约定优良罚金173990.74元；

（5）驳回本诉原告和反诉被告其他诉讼请求。

案件受理费50443元，由八局三公司承担10443元，金菱里克公司承担4万元；财产保全费40520元，由金菱里克公司承担；鉴定费6.8万元，由双方各承担3.4万元；反诉受理费64160元，由金菱里克公司负担6万元，由八局三公司承担4160元。

　

金菱里克公司不服一审判决，向最高法院提起上诉。二审期间，在最高法院主持下，双方当事人本着平等协商、互谅互让的原则，达成如下调解协议：

（1）金菱里克公司再支付450万元工程款给八局三公司。其中370万元，金菱里克公司于本调解书生效后十个工作日内一次性支付给八局三公司，剩余80万元作为质量保证金予以暂扣；

（2）金菱里克公司支付370万元后十个工作日内，八局三公司将工程竣工图2份、工程合格证原件1份交付金菱里克公司，并为金菱里克公司开具付款发票；

（3）金菱里克公司支付370万元后三个月内，八局三公司对工程质量进行维修，并保证在此期限内完成，由合肥市高新技术开发区工程质量监督站进行维修评验；

（4）金菱里克公司在合肥市高新技术开发区工程质量监督站确认工程质量维修合格后十个工作日内将质量保证金80万元一次性支付给八局三公司。

（5）一审案件本诉受理费50443元、财产保全费40520元，计90963元由八局三公司承担；鉴定费6.8万元，由双方各半承担；一审案件反诉受理费64160元、二审案件受理费50443元，计114603元，由金菱里克公司承担。

最高法院于二○○○年四月十三日审查认为，以上调解协议是双方当事人真实意思表示，符合有关法律规定，予以确认。

【评析】

[ii]本案最终以承包商八局三公司妥协，在一审判决的基础上少索取150万元左右工程款的代价达成和解协议。如果再加上诉讼费用12.5万元以及聘请律师的费用，承包商的代价在180万元以上。如果双方当事人在1997年8月8日合肥市定额站确定的1726万元的基础上认真协商，承包商可能用不着付出这样高的代价。

[iii]几乎所有的建筑工程的专业人士和律师都认为，采用诉讼的方法解决当事人的纠纷不是一个好的选择。诉讼需要大量的诉讼费用和律师费用，而且常常旷日持久，更重要的是有很多不确定的因素影响诉讼结果，即便获胜也往往损失惨重。因此，最好的解决纠纷的方式就是当事人之间能够达成协议。这需要完善的合同条款。一般认为，好的合同条款应当能够对纠纷有所预见，并设立解决纠纷的程序。建筑合同工期长，在履约过程中对双方当事人有比较复杂的要求，幻想不发生纠纷是不现实的。FIDIC88合同条款中由工程师对双方当事人的争议进行准仲裁，这样可以有效地避免双方争议影响工程进展。如果当事人对工程师的决定不满意可以提交仲裁。FIDIC99则设立争端裁决委员会解决工程施工过程中发生的纠纷，对争端裁决委员会的裁决不服可以进一步申请仲裁。这一争端解决机制值得我国借鉴。目前我国建筑工程合同中最严重的问题是合同中的价格条款规定不合理。在合同中明确约定工程款的确定方法并约定最终确定工程款的第三方当事人肯定能对解决目前存在的大量工程款纠纷有所帮助。

本案当事人在1996年6月28日签订的合同中约定了工程款结算方式。一审判决委托鉴定人对工程款进行了鉴定，但没有说明合同约定的结算方式为什么不能作为最终确定工程款的依据。

[iv]本案诉争合同是承包商垫资400万元进行施工的合同。本案一审判决表明：对于垫资合同，法院只能认定垫资条款无效，而一般不能认定整个建筑工程合同无效。对于无效合同条款，一般的处理原则时返还。但对于建筑工程中的垫资条款如何处理才更合理是值得分析的。如果返还本金不计利息，显然业主取得了不正当的好处；如果返还本金计取利息，则承包商取得了不正当的好处，因为承包商以垫资承包为条件取得了工程承包权。对于垫资承包工程的案件比较合理的解决办法就是判决返还本金计取利息，然后再向有关计划管理部门、建设管理部门和财政部门发出司法建议。